1. בעבירות תוצאתיות אנו נדרשים להציג כי התוצאה הנדרשת נגרמה בעקבות ההתנהגות. על מנת לעשות זאת, אנחנו משתמשים בקשר סיבתי ובו אנחנו בוחנים שני רכיבים – קשר סיבתי עובדתי וקשר סיבתי משפטי. בקשר הסיבתי העובדתי אנחנו נדרשים לבחון את "מבחן האלמלא", במבחן זה אנו נדרשים לשאול אלמלא ההתנהגות האם הייתה נגרמת התוצאה, אם כן הייתה נגרמת התוצאה ללא ההתנהגות, לא ניתן להרשיע בעבירה המיוחסת. כמו כן, בקשר הסיבתי המשפטי אנו נדרשים לבחון מבחן נוסף "מבחן הצפיות", בו נבחן האם האדם הסביר (בהיבט אובייקטיבי) בנעלי הנאשם (בהיבט סובייקטיבי) היה יכול וצריך לצפות כי ההתנהגות שלו תוביל לתוצאה אשר נגרמה. אם הנאשם לא היה יכול או צריך לצפות שההתנהגות תוביל לתוצאה שנגרמה לא ניתן להרשיעו בעבירה המיוחסת.
יש צורך ששני המבחנים של הקשר הסיבתי התקיימו במצטבר, מכיוון שהקשר הסיבתי העובדתי מבטיח קיום של קשר בין ההתנהגות הפסולה לבין התוצאה והקשר הסיבתי משפטי מבטא את רצון החברה מבחינת מדיניות חברתית ומשפטית להטיל אחריות במקרים מסויימים על הנאשם. שכן במידה ומתקיים רק מבחן אחד לא ניתן להרשיע בעבירה המיוחסת, וזאת משום שהרשעה על בסיס התוצאה של מבחן אחד בלבד עשויה להוביל להרשעה שאינה צודקת. לדוגמא מבחן האלמלא יכול לתת תוצאה שאינה רצויה כגון הטלת אחריות על אימו של הנאשם שכן אלמלא הולידה אותו ההתנהגות לא הייתה נגרמת.
2. עבירת ההריגה ככל עבירה תוצאתית אחרת, דורשת קשר סיבתי עובדתי וקשר סיבתי משפטי. את הקשר הסיבתי עובדתי בחן בית המשפט בעניין אבו ג'אנם על פי השאלה האם התנהגות הנאשמים הייתה ה"סיבה שבלעדיה אין", ועל אף חוות דעת סותרות של המומחים, בית המשפט הגיע למסקנה שמתקיים קשר סיבתי עובדתי, בעיקר לאור סמיכות הזמנים שבין ההתנהגות לתוצאה. את הקשר הסיבתי משפטי, בדק בית המשפט בעניין אבו ג'נאם על פי מבחן הצפיות, אך הבהיר שבעבירת ההריגה הדורשת יסוד נפשי של פזיזות, אשר ממילא נבחנת בו מודעות סובייקטיבית לאפשרות גרימת התוצאה הקטלנית – אין צורך לבחון גם את הקשר הסיבתי משפטי, שכן אם הוכחה מודעות סובייקטיבית של הנאשם לאפשרות גרימת התוצאה, הצורך לעשות זאת הופך להיות מיותר.
בדנ"פ פלוני (פרשת מירוץ המכוניות) בית המשפט החליט כי הקשר הסיבתי העובדתי מתקיים, שכן אלמלא הנאשם השתתף במרוץ המכוניות, לא היה נגרם מותם של המנוחים. אך מבחן זה לא היה מספיק בשביל להרשיע את הנאשם בעבירת המתה, ואנו נדרשים למבחן נוסף, "מבחן הצפיות" המוכיח קשר סיבתי משפטי. בעניין הקשר הסיבתי המשפטי, קבע בית המשפט שאמנם הנאשם היה יכל לצפות את אפשרות גרימת התוצאה הקטלנית (צפיות סובייקטיבית). אולם, בית המשפט היה סבור כי במקרה זה הנאשם לא היה צריך לצפות את אפשרות גרימת המוות (צפיות אובייקטיבית). בהתאם, אין להטיל על הנאשם אחריות פלילית בעבירת המתה.
ראשית, שוני משמעותי בין שני פסקי הדין, הוא שבעניין אבו ג'אנם ההתנהגות הפיזית של הנאשמים הביאה לתוצאה הקטלנית באופן ישיר, ואילו בדנ"פ פלוני ההתנהגות הפיזית של הנאשם לא הביאה באופן ישיר לתוצאת המוות. עם זאת, דווקא בעניין אבו ג'אנם שאלת הקשר סיבתי העובדתי לא הייתה מובנת מאליה (לאור מחלת הרקע של המנוח) ואילו בעניין פלוני, שכלל לא בא במגע עם המנוחים, ביהמ"ש ראה בקשר הסיבתי העובדתי כמובהק יותר. אציין, כי לטעמי, קשר פיזי ישיר יותר בין ההתנהגות לתוצאה עשויה לחזק גם את מבחני הצפיות של הנאשם לעניין הקשר הסיבתי המשפטי, ואכן לבסוף נקבע כי בעניין אבו ג'אנם מתקיים קשר סיבתי משפטי ובדנ"פ פלוני הוא אינו מתקיים.
באשר לאופן הניתוח של הקשר הסיבתי המשפטי, בדנ"פ פלוני בית המשפט דן בעיקר בשאלה האם אנו כחברה מצפים מאדם סביר לצפות את קרות הנזק כפי שארע, והכריע שלא משיקולי מדיניות. לעומת זאת, בעניין אבו ג'אנם בית המשפט פירט כי בדיקת מודעותו הסובייקטיבית של הנאשם במסגרת ניתוח היסוד הנפשי של העבירה, מייתרת את הדיון באשר לקשר הסיבתי המשפטי. יצוין, כי בדנ"פ פלוני בית המשפט התייחס לגישה זו, אך קבע כי בדיקת הצפיות האובייקטיבית במסגרת הקשר הסיבתי בעלת חשיבות של שיקולי מדיניות ולכן אין לייתרה.
דהיינו, בדנ"פ פלוני התעסקו בשאלה האם היה צריך או יכול לצפות שהשתתפותו במרוץ מכוניות מחתרתי תביא למותם של שני המשתתפים. והשאלה האם הנאשם יכול היה לצפות את התוצאה הקטלנית, אינה עונה על השאלה האם הנאשם צריך לצפות את התוצאה, בניגוד לפרשת אבו ג'אנם, התשובה לשאלה זו הנה בעלת מרכיב ערכי עליה עונה בית המשפט בהתאם למקרה, כך במקרה של דנ"פ פלוני הוא סבור שאין להטיל אחריות פלילית על הנאשם.
3.בפסק הדין של דנ"פ פלוני יש מחלוקת בין דעת המיעוט לדעת הרוב, לפי דעת הרוב הנאשם אמנם היה יכול לצפות כי תחרות מרוץ מכוניות עשויה לגרום למוות, אך לא היה צריך לצפות כי השתתפותו בתחרות המכוניות תגרום למוות. זאת משום שהייתה למנוח פעולה אוטונומית חופשית כאשר השתתף במרוץ המכוניות, וזאת מבלי שנהיגתו של הנאשם השפיעה על אופן מותו של המנוח באופן ישיר.
מנגד לפי דעת המיעוט של השופט רובינשטיין, הנאשם היה יכול לצפות כי התנהגותו תוביל לתוצאה הקטלנית וגם היה צריך לצפות כי התנהגותו תגרום לתוצאה הקטלנית, וזאת משום שמבחינה ערכית כאשר אדם בוחר במודע לנקוט בפעילות שמסכנת את האחר ויכול לצפות תוצאה הקטלנית אז מבחינה ערכית הוא גם צריך לצפות את התוצאה הקטלנית ויש להטיל עליו אחריות פלילית למעשיו, וזאת נוכח הערך המוגן שבעבירת ההריגה, שהוא הערך העליון של קדושת החיים.
לדעתי, הבסיס למחלוקת בין שופטי בית המשפט מצויה בשאלה האם רצוי להטיל אחריות בהריגה על אדם שבחר לקחת חלק בפעילות אשר מסכנת גם את יתר המשתתפים איתו, כאשר אין הוא אחראי באופן ישיר ואישי לגרימת המוות. לדעתי האישית, הכרעת הרוב צודקת וזאת משום שאם לנאשם לא קיים קשר ישיר למותו של המנוחים לא ראוי להרשיע את הנאשם וזאת רק בגלל שבחר מדעתו החופשית להשתתף באירוע מסוכן, לדעתי גישת השופט רובינשטיין מבקשת להציג הרתעה כלפי הבוחרים להשתתף באירועים מסוכנים, אולם יתכן שיש בכך כדי להשתמש במקרה של פלוני למען 'יראו ויראו', וזה יוצר משפט לא הוגן כלפי הנאשם.
4.(א) לפי מבחן הקשר הסיבתי העובדתי אלמלא מפיסטו היה יורה בנשק עמי היה עדיין חי ולכן הקשר הסיבתי העובדתי מתקיים. לפי הקשר סיבתי משפטי, מפסיטו היה יכול וצריך לצפות שמשחק בנשק חם בפארק ציבורי יכול להוביל לפגיעה הגורמת לנזק גוף ואף מוות. מפיסטו טוען שהיעדר הטיפול בעמי בבית החולים הוא שגרם למותו ולכן לא קיים קשר סיבתי בין התנהגותו לבין תוצאת המוות. נראה כי סעיף 309(1) לחוק העונשין, מבהיר כי אם הרופאים המטפלים נהגו בתום לב, בידיעה ופעלו במיומנות רגילה, אולם לא הצליחו להציל את חייו של עמי או אפילו הובילו בהתנהלותם למותו של עמי, אין בכך על מנת לנתק את הקשר הסיבתי בין המעשה של מפיסטו לתוצאה שנגרמה. ניתן להתייחס למקרה גם לפי סעיף 309(2), אולם גם בהעדר הטיפול הרפואי בעמי התוצאה הייתה נותרת אותה התוצאה, שכן גם בהעדר טיפול רפואי לא מתנתק הקשר הסיבתי בין התנהגותו של מפיסטו למותו של עמי. לדעתי השופט יפסוק שעמי יורשע בעבירת המתה בקלות דעת, זאת מכיוון שהוכח שהרופאים עשו כל שביכולתם להציל את המנוח, ולכן המקרה של מפיסטו אינו יוצא מגדרו של סעיף 309.
(ב) מפסיטו טוען כי לא ניתן להרשיעו בהריגתה של תמי משום שלא יכל לדעת על מחלתה הנדירה המונעת קרישת דם כגורם זר מתערב, ויש בכך על מנת לנתק את הקשר הסיבתי. הטענה אינה נכונה ממספר סיבות כלהלן: ראשית, קיים קשר סיבתי עובדתי, וזאת שכן לפי מבחן ה"אלמלא" – אלמלא מפיסטו היה משחק בנשק חם בפארק ציבורי תמי הייתה עדיין חיה, ולכן הקשר הסיבתי העובדתי מתקיים.
בנוסף, נבחן את הקשר הסיבתי המשפטי שמתקיים וזאת מכיוון שלפי מבחן הצפיות מפיסטו יכול וצריך היה לצפות שמשחק בנשק חם בפארק ציבורי שבו עוברים עוברי אורח, עשוי להוביל לפגיעה הגורמת לנזק גוף לאחד מעוברי האורח שבפארק. לשיטת מפיסטו משום שקרה נזק גוף בהיקף שונה ממה שהיה צפוי לא ניתן להרשיע אותו בהריגה. אולם, מפיסטו לא נדרש לצפות את היקף הנזק שעשוי להיגרם, אלא רק את סוג הנזק שעשוי להיגרם ובמקרה זה נגרם נזק גוף כפי שצפוי היה להיגרם. מפיסטו צריך לקחת בחשבון את הסיכון לקיומה של 'גולגולת דקה', של קורבן העבירה, כך שנזק גוף יכול להיות בהיקף גדול מן הצפוי. טענתו של מפיסטו כי יש לראות במחלתה של תמי כ"גורם זר מתערב" המנתק את הקשר הסיבתי, אינה יכולה להתקבל וזאת גם לפי סעיף 309(1) 309(2) ו-309(4) לפיה אין במחלתה של תמי על מנת לנתק את הקשר הסיבתי שבין התנהגותו של מפיסטו לבין התוצאה (מותה של תמי). ככלל, ההלכה היא ש"גורם זר מתערב" מנתק קשר סיבתי, רק במקרה בו נקבע כי הנאשם לא יכל ולא צריך היה לצפות את אפשרות התערבותו של הגורם הזר. בענייננו, לטעמ י יש להכריע כי אדם סביר צריך ויכול לצפות שאדם העובר בפארק עשוי להיות בעל מחלת רקע כלשהיא. דהיינו, מקרה זה אינו מתאים לטענה החריגה לפיה הקשר הסיבתי בן ההתנהגות לתוצאה מנתק קשר סיבתי.
(ג) לטענתו של מפיסטו הוא אינו אחראי למותו של לוציפר, שכן לוציפר גרם למוותו של עצמו, שכן הוא תכנן וביצע את המשחק איתו, והסתכן בצורה רצונית ומודעת במשחק. טענתו של מפיסטו נכונה, שכן לפי הלכת פלוני (מירוץ מכוניות) מכיוון שהתנהגותו של מפיסטו אינה הביאה באופן ישיר לפגיעה של לוציפר אלה שהתנהגותו של לוציפר הביאה באופן ישיר למותו שלו. לוציפר פעל מתוך אוטונומיה מלאה בזמן המשחק, ויצר לעצמו את הסיכון שהביא למותו באופן עצמאי. דהיינו, מפיסטו אומנם אפשר את המשחק ולקח בו חלק, אך אינו זה שגרם למותו של לוציפר, לוציפר היה יכול לפרוש בכל רגע נתון ובחר להמשיך לשחק, ומכיוון שהסיכון שהתרחש לא נוצר על ידי מפיסטו אין להטיל עליו את האחריות בגין עבירת הריגה. מבחינת קש"ס עובדתי נבחן האם אלמלא מפיסטו השתתף עם לוציפר האם היה נגרם מותו של לוציפר, התשובה לכך היא כן ולכן קיים קשר סיבתי עובדתי. מבחינת הקשר הסיבתי משפטי, נבחן האם אדם סביר יכול היה לצפות שהשתתפותו במשחק בנשק חם, בפארק ציבורי, עשויה להוביל לתוצאה קטלנית של אחד מהמשתתפים, התשובה לכך היא כן. לפי הלכת אבו ג'נאם אם הנאשם צפה בפועל (סובייקטיבי) את אפשרות התוצאה אין עוד צורך לבחון האם האדם הסביר יכול לצפות גם הוא את אפשרות קרות התוצאה (אובייקטיבי). אולם, לפי הלכת פלוני (מרוץ מכוניות) עלינו לבחון האם האדם הסביר בנעליו של מפיסטו צריך היה לצפות ששהתתפותו במשחק תוביל למותו של לוציפר, שכן מדובר בשאלה של מדיניות משפטית להטלת אחריות פלילית. בפס"ד נבחנים שלושה שיקולים לקביעת המדיניות משפטית. נבחנת האוטונומיה, ובמקרה שלנו ללוציפר יש אוטונומיה מלאה ביצירת הסיכון כאשר היה מודע לתוצאות המסוכנות שעלולות להיגרם מכך, ויתרה מכך כבר נגרמו תוצאות כאלו לעמי ותמי. שיקול נוסף הוא בעניין יצירת הסיכון, במקרה שלנו לוציפר עצמו יצר את הסיכון שגרם למותו שלו ומפיסטו רק אפשר זאת. כמו כן, בפס"ד ניתן משקל לצורך בהרתעה אולם נקבע שיש לתת לכך משקל מועט, ולכן לא נטיל אחריות על מפיסטו רק לצורך הרתעה.
להוסיף על גורם זר מתערב אוטונומי – להתחייס לפס"ד הרולטה הרוסית – להציד טענת הגנה של מפיסטו לפיה יש מגמה פסיקתית לראות בגורם זר מתערב אוטונומי שפעיעלותו הייתה מאדישות כ-כן מנתק קש"ס (ןלציין שככל הנראה לוציפר פעל מתוך אדישות לאור עמי ותמי). ומאידך, מגמת הפסיקה השתנתה…..
על כן אני חושבת שלא ראוי להטיל על מפיסטו אחריות לעבירת המתה של לוציפר בשל נסיבות אלו.