דיני תאגידים – כיצד לתבוע בעל שליטה על קיפוח בעלי מניות מיעוט

תשובה 1

א. אייעץ למיכל לתבוע את יצחק על הפרת חובת ההגינות, חובת הזהירות וחובת האמון שלו כלפי החברה ויתר בעלי המניות שלה (פס"ד קוסוי) משום שהוא בעל מניות המקנות לו שליטה בחברה (ס' 192-193 לחוק החברות). אציין כי ס' 192(א)(4) קובע כי פעולות ועסקאות משמעותיות דורשות את אישור האסיפה הכללית שבה ליצחק יש כאמור שליטה ברורה. יתרה מכך, ס' 193(א)(1) מבהיר כי החובה לפעול בהגינות כלפי החברה חלה על בעל השליטה. עם זאת, אציין כי בשל תפיסת הקניין והרעיון שלבעל נכס מותר לעשות בו כרצונו באופן כללי, הפסיקה קבעה שעל בעל שליטה תחול חובת אמון מרוככת ביחס לחובה שמוטלת על נושא משרה שנמצא בתפקיד אמון כשלוח של בעלי המניות. בנוסף, נתון שבנו של יצחוק, יעקב, מחזיק ב-25% מהון החברה, ואז מיכל יכולה לטעון שיצחק ביחד עם בנו (שהוא קרוב כמובן) מחזיקים 75% מהון החברה ולכן יצחק הוא בעל אמצעי שליטה דומיננטי ללא כל השפעה של בעלי מניות אחרים ומצב כזה הוא הכי קלאסי שיעשו בו קיפוח בעלי מניות המיעוט. בהיותה חלק מבעלי מניות המיעוט, מיכל יכולה לטעון מכוח ס' 191(א) לעילת העושק או לעילת הקיפוח של בעלי מניות המיעוט, ולטעון כי יצחק פעל בנכסי החברה תוך פגיעה מובהקת באינטרס ובנכסי מניות המיעוט (מספיק לעילה זו שיש חשש מהותי לקיפוח המיעוט, גם אם לא ניתן להוכיח אותו ממש). מכוח עילות אלו, עומדת למיכל הזכות לבקש סעד אשר יסיר או ימנע את הקיפוח, למשל באמצעות הכרזה של ביהמ"ש על ביטול ההתקשרות עם "קשרים".

במקרה בו יצחק משמש גם כדירקטור של החברה, היא יכולה גם לתבוע לפי הפרה של חובת האמונים של יצחק כלפי החברה (ס' 254) מתוקף תפקידו של יצחק שנחשב במקרה כזה לנושא משרה גם בחברה שלו. בגלל שזאת עילה של החברה עצמה, כאשר החובה הופרה כלפי החברה באופן ישיר, מיכל צריכה להגיש את התביעה נגד יצחק באמצעות ס' 194, בתור תביעה נגזרת שנחשבת שאמנם מיכל מגישה את התביעה אבל היא עושה את זה בשם החברה ובעצם חברת "הקידוחים" היא התובעת בפועל את יצחק. דהיינו, מיכל תתבע בשם "הקידוחים" ותטען שהעסקה של יצחק עם יהונתן שהוא חבר קרוב שלו עשרות שנים, גורמת להפרה של חובת האמון, כי זה אומר שהוא ביצע פעולה בשם החברה בזמן שהוא נמצא בניגוד עניינים ברור. הרי סביר להניח שיצחק רצה לעשות "טובה" גם ליהונתן חברו בשביל "יד רוחצת יד" ואם הם לא היו חברים כנראה שהוא לא היה מסכים לשלם לו מחיר גבוה מהמחיר המקובל בשוק, ובכך הוא לא שקל את החלטותיו לפי טובת החברה דווקא כמו שהוא מחוייב לעשות בתור נושא משרה שזה תפקיד של יחסי אמון כלפי בעלי המניות. כמו כן, מיכל יכולה גם להגיש תביעה ייצוגית מכוח חוק התביעות הייצוגיות בעבור קבוצת הנפגעים שהם בעלי מניות המפוזרים בקרב הציבור ומחיזיקים ביחד את ה-25% הנותרים של חברת "הקידוחים" ולטעון מטעם כל הקבוצה הזאת את הטענות של עושק וקיפוח המיעוט לעיל. בנוסף, מיכל תטען שס' 255 דורש כי שעסקה שנעשית בניגוד עניינים (כך שחל עליה ס' 254 אשר דורש מנושא משרה להימנע מפעולה כזו) על מנת שנושא המשרה יעשה את העסקה בכל, הוא צריך לוודא שהפעולה הזו לא פוגעת בטובת החברה, וגם שהוא מגלה על העניין האישי שלו ומתקבל אישור החברה לעניין. בהמשך לכך, מיכל יכולה להגיד שזו עסקה מהותית לחברה ובוודאי חריגה (כי המחיר חורג ממחיר השוק, ס' 270(1)) ואז ס' 272 לחוק דורש אישור ועדת הביקורת ואישור הדריקטוריון.

לגבי התביעה על הפרת הזהירות, יצחק יכול להתגונןן עם הגנת שיקול הדעת העסקי (פס"ד ורדניקוב), אם יצליח לשכנע בשלושה תנאים מצטברים: 1. ההחלטה התקבלה ללא בניגוד עניינים (כבר פה ההגנה שלו נופלת לדעתי). 2. ההחלטה של יצחק התקבלה בתום לב. 3. ההחלטה שלו הייתה מיודעת ורק אחרי שהוא בחן את כלל הנתונים והשיקולים הרלוונטיים. יצחק ודאי ינסה לשכנע שחברת "הקשרים" היא בעלת מאפיינים יחודיים שהצדיקו את התשלום העודף אליה ובגלל הדחיפות לקראת החלטת הממשלה מגיעה לו הגנה מפני התביעה.

ב. הדיבידנד של 100 מיליון ש"ח – אבדוק את מבחני חלוקת הדיבידנד (ס' 302): על פי מבחן הרווח נדרש שיחולקו כספי דיבידנד רק מתוך יתרת העודפים של החברה או מעודפים שנצברו בשנתיים האחרונות (לפי הגבוה מביניהם) וניתן להניח שהחברה עומדת במבחן זה כי נתון שהחברה הפיקה בשנה האחרונה רווחים משמעותיים. המבחן השני והקריטי יותר הוא מבחן יכולת הפירעון שבודק אם החברה תהיה מסוגלת לעמוד בהתחייבויותיה ולפרוע את חובותיה גם בהינתן חלוקת הדיבידנד, כאשר במקרה שלנו לדעתי העמידה במבחן הזה מוטלת בספק לאור הנתון שהחברה לקחה הלוואה של 5 מיליון ש"ח כדי לחלק את הדיבידנד ובמקביל לעמוד בהתחייבויות שלה וזה נראה בעייתי (כי אז מאיפה היא תחזיר את ההלוואה והיא בעצם תהפוך לדחלת פירעון בגלל ההלוואה). לכן מיכל יכולה לתבוע בבית המשפט בטענה שהחברה ביצעה חלוקה אסורה שלא עומדת במבחן יכול הפירעון הקבוע בס' 302. כמו כן, ההלוואה הזאת כדי לממן את הדיבידנד וההתחייבויות יכולה להקים עילה להרמת מסך במקרה של אי-עמידה בהתחייבויות החברה מהנימוק של "מימון דק" (ס' 6). ההחלטות שיצחק ויעקב קיבלו ב-4 עיניים – מיכל תטען שכל ההחלטות שהתקבלו באותה שיחה בין יצחק ליעקב התקבלו בניגוד לחוק החברות שמסמיך את הדריקטוריון ואורגנים שונים (ולא את בעלי השליטה לבדם) לטפל בהם, ולכן קבלת החלטות אלו ע"י בעלי השליטה בלבד היא מנוגדת לחוק החברות: ס' 288 מעניק לדריקטוריון את הסמכות להחליט על פעולה של הנפקת ניירות ערך של החברה, ס' 118א דורש אישור של ועדת התגמול של החברה לפעולה של מענקים מיוחדים (הבונוסים שהם החליטו עליהם לבד) וגם ס' 92(א)(3) נותן הסמכות לבקשר האישור על המענקים מועדת התגמול לדריקטוריון, ההלוואה שניטלה היא פעולה שבסמכות הדריקטוריון לפי ס' 92(א) שמקנה רק לדריקטוריון סמכות בענייני עקרונות המימון של החברה וסדרי העדיפות לגביהם. בנוסף, ההחלטה להנפיק את המניות במחיר הנמוך מאיך שהן נסחרות כיום בבורסה יכול שוב ליצור טענה של מיכל לקיפוח של בעלי המיעוט, מפני שככה זה מדלל את האחזקות שלהם מבלי שנכנס לקופת החברה מזומנים בשוווי שהולם את השווי שלה ובעצם השווי הקנייני של המניות של המיעוט נפגע קשות. ברגע שההנפקה הזאת עוד נעשתה רק לכיסם של בעלי השלךיטה ולעוד מספר קטן של בעלי מניות (שבוודאי בעלי השליטה חפצים ביקרם מאינטרסים שונים החיצוניים לחברה) לדעתי יש פה קיפוח מיעוט ברור כשמש כמו שהיה בפס"ד גליקמן. לפי פס"ד זה, כדי לקבל סעד מבית המשפט בגין קיפוח מיעוט שנובע מהקצאת מניות לא הוגנת, על מיכל להוכיח שהקיפוח נעשה בחוסר תום לב (מבחינה אובייקטיבית של בעל שליטה או משקיע סבירים) כאשר במקרה שלנו בגלל שיש מחיר שהשוק כבר נותן למניה באמצעות הבורסה – לדעתי יהיה קשה ליצחק להגיד שמשיקע סביר לא מבין שהנפקת מניות במחיר מופחת לבעלי הלשיטה מקפחת את האינטרסים של בעלי מניות המיעוט. החלטת הדירקטוריון להעביר את סמכות ההכנה והאישור של הדו"חות הכספיים לאסיפה הכללית –מדובר בפעולה שמנוגדת לדעתי לס' 92 לחוק שקובע שפעולות ההכנה והאישור של הדוחות הכספיים הם בסמכות הדירקטריון ולכן הוא זה שצריך לבצעם. יצחק יטען שס' 110 מקנה לדריקטוריון אפשרות למנות "ועדת דריקטוריון'" ולהאציל אליה מסמכויותיו (בתנאי שחברי הועדה הם דירקטורים), אך מיכל תטען מנגד שהסמכות הועברה לאסיפה הכללית שלא יכולה להיות ועדה כאמור. החתימה של יצחק על הצ'ק בסך 3 מיליון ש"ח – בגלל שתקנון החברה קובע שהוצאה של מעל ל-500,000 ש"ח דרושה חתימת שני דירקטורים אז החתימה של יצחק לבד היא פעולה בחריגה מהרשאה, ואז לפי ס' 55 לחוק מיכל תפנה לביהמ"ש בבקשה לצו מניעה לפעולה זו שנעשתה בחריגה חמורה מסמכות ("אולטרא-וירס").

תשובה 2

א. לדעתי שהבנק לא יפרע את השיק לגבי. גם מטעמים של היסודות הצורניים של השטר: השיק המופיע בשאלה לא חתום ע"י דניאל (אלא אם הכיתוב בדפוס נחשב לחתימה); התנאי הצורני ה-6 לא מתקיים כי לא מצוין שם הנפרע, לפקודת שם הנפרע או למוכ"ז; לא מתקיים התנאי הצורני השמיני של מועד פרעון ומועד תשלום (המקום שתאריך הושאר ריק). בנוסף, אם הצ'ק כן עומד בדרישות הצורניות אז:

יש לבדוק האם גבי אוחז בשטר וגם שדניאל הוא חייב שטרי אז עשויים לעמוד לדניאל טענות הגנה של בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' טנטרה אירועים בע"מ) שלפיו יש טענת הגנה של אי-דקדוק בשטר ושהשטר לא ייפרע. יחד עם זאת, יצוין כי לאור זאת שגבי סיפק תמורה בעבור השטר, הוא עשוי להגיב להודעת החילול שקיבל מהבנק ולטעון בהתאם לס' 26 לפק' השטרות שעליו לקבל תשלום בעבור תמורתו, כאשר הכוונה הסובייקטיבית של דניאל היא "לא עניין של גבי". בהקשר זה יצוין, שבהתאם לס' 22 לפק' השטרות כל החתום על השטר אחראי לפירעונו ומאחר שמקבל התמורה הוא הפרופ' והוא גם חתום על גב השטר, בהחלט יתכן שביהמ"ש יחייב אותו בסכום של ה-50,000 ש"ח עבור גבי (זה גם נראה הכי הוגן).

ב. לדעתי הוא לא יזכה כנגד דניאל אבל יכול לזכות כנגד הפרופ'.