דיני תאגידים – הרמת מסך והתנהלות בעלת שליטה

חלק א'

א. נושי החברה טוענים טענותיהם לאור העובדה שהחברה בבעלות מלאה של הדר ולכן הפעולות שהיא עשתה בינה לבין החברה שבשליטתה עשויים להתיפס כ"פיקטיביים" ואשר נועדו להונות את הנושים ולברוח מהתחייבויות. מנגד, הדר תטען כי בהתם להלכת פס"ד סולומן הקמת חברה לצורכי ניהול עסק קיים, לרבות העברת נכסי העסק לבעלות החברה – אינם בפני עצמם בבחינת ניסיון הונאה ובריחה מאחריות משפטית של בעלי המניות ובעלי העסק. הלכה זו קיבלה תוקף בפסיקה הישראלית בעניין רוזנצוויג נ' מאפיית רוזנצוויג שם נקבע כי עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה עומד בעינו. כך, הדר תטען כי הן ההלוואה והן עסקת המכר של רכוש העסק שהיה לה היו עסקאות אמיתיות בתו"ל שבמסגרתן הדר האמינה בפעילות החברה ובהמשכיותה ועמידתה בהתחייבויותיה. מאידך, שנועד להעניק להדר יתרון בסדר הנשייה על פני הנושים הרגילים של החברה, דבר המצדיק שלא להעניק תוקף משפטי להסכמים אלו. מעבר לכך, הנושים ייטענו כי אף שהמשפט מכיר בעיקריון האיישות המשפטית הנפרדת – הוא לא מאפשר שימוש בעיקרון זה וניצולו ככסות של הפעילות האמיתית ולשם הונאה של בעלי המניות, ולכן ראוי לבקש הרמת מסך בהתאם לס' 6 לחוק החברות. במקרה כזה, הנושים יטענו בהתאם להלכת פס"ד קיבוץ משמר העמק נ' טומי מנור מפרק אפרוחי הצפון בע"מ כי פעולותיה של הדר היוו התנהלות תוך מימון דק של החברה ברמה כזו אשר מהווה עילה מספקת לבקשה של הרמת מסך (מכוח ס' 6(א)(1)(ב)), או לחילופין, לאור ההתנהלות ההונאתית מכוח ס' 6(א)(1)(א) בטענה שהדר הפרה את חובת ההגינות שלה כלפי החברה (בכללותה נושיה) הנדרשת בסד 192-193 לחוק. במקרה כזה, ניתן לייחס את חובות החברה להדר, כך שעקרון האישיות המשפטית הנפרדת מוסר, ולמעשה, ניתן לראות בכך כאילו לא נותנים תוקף להסכמים דנן (דבר שביהמ"ש יכול לעשות במסגרת ס' 6(ב)). יתרה מכך, נראה כי המקרה מתאים גם לאפשרות של דיחוי (ס' 6(ג)) ולקבוע שהחוב של החברה כלפי הדר יושעה (וכך למעשה לא יינתן תוקף להסכם ההלוואה ולהוראה שנותנת לה יתרון בסדר הנשייה).

באשר להרמת מסך בשל התנהלות הונאתית – בפס"ד זילברשטיין נ' ערב חדש נדון מקרה של בקשה להרמת מסך בטענה של עירוב נכסים ומימון דק בנסיבות שמזכירות במידת מה את נסיבותינו, ונקבע כי ביהמ"ש לא ייתן יד להתנהלות כזו ולניצול כזה של האישיות המשפטית הנפרדת לניצול וקיפוח נושים. ביהמ"ש התייחס לעובדה שכבענייננו, באותו מקרה היה בעל מניות אחד (ושסביר שאם היו בעלי מניות נוספים הדר בענייננו לא הייתה יכולה למכור במחיר מופרז לחברה כי השותפים של בחברה היו חוסמים את זה כי זה פוגע ברכוש שלהם). בנוסף, הנושים יוכלו לבסס את טענותיהם לגבי מימון דק בעזרת פס"ד זה בו הובהר כי מימון דק יכול להתרחש כאשר התשתית הפיננסית של החברה היא דלה (דבר שניתן לטעון בענייננו נוכח ההוצאות המופרזות והפרטיות של הדר ששולמו מכספי החברה) או כאשר התשתית הפיננסית סבירה אך מרביתה הגיעה מהלוואת בעלים (כבענייננו, עניין שנדון גם בפס"ד ברגידו נ' אלוביץ).

ב. הדר הינה בעלת השליטה (ובעל המניות היחידה), וכן, מנכ"לית החברה. בהתאם, הנושים יכולים לנסות לתבוע את הדר, הן בכובעה כבעלת שליטה והן בכובעה כמנכ"לית שהינה נושאת משרה בחברה (דרך תורת האורגנים). בהקשר של תביעתה כבעלת שליטה – ע"מ לחייב את הדר באופן אישי בחובות החברה הנושים ייטענו להרמת מסך מכוח ס' 6(א)(1) בטענה שהפעולות של הדר נעשו ע"מ להונות ולקפח את הנושים (ס'6(א)(1)(א)) או שנעשו במימון דק אשר עולה כדי נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה (ס' 6(א)(1)(ב)) כאשר נדרש בסעיף גם פגיעה בתכלית החברה כאשר הנושים יטענו שהתנהלות הדר פגעה בתכלית החברה הקבועה בתקנון שהינה תקלוט בחתונות, כי כעת החברה בחדלות פירעון ולא יכולה לממש את ייעודה. העילות יהיו תאגידיות כפי שיפורט בהמשך, אך גם עשויות להיות עילות חוזיות או נזיקיות כתלות במהלך הדברים שהובילו לחובות הנושים.

בהיותה של הדר נושאת משרה בחברה, הנושים יטענו כי בפס"ד פנידר ביהמ"ש הטיל אחריות גם על בעל שליטה בחברה וקבע שעקרון התו"ל חל גם בדיני תאגידים הן על התאגיד עצמו והן על אורגן שלו (ע"מ שהחברה תבטיח פעילות תקינה של אורגניה). בהתאם, הדר שמעבר לכך שהיא בעלת השליטה בחברה היא גם מנכ"לית ואורגן של החברה – יש להטיל עליה אחריות גם באופן אישי לחובות החברה. כך, יטענו הנושים שהדר לא עמדה בחובותיה כלפי החברה שלה עצמה בהתאם לתורת האורגנים, כאשר היא לא קיימה את חובת ההגינות (ס' 192-193) כלפי החברה כאשר מכרה לה את נכסי העסק במחיר מופרז ובכך פגעה באופן עקיף בנושי החברה ולכן לתבוע אותה בעילה של הפרת חובת ההגינות. עוד הם ייטענו כי גם בהתאם לפס"ד בוכבינדר יש לראות בהדר (אף שלא נתון שהיא דירקטורית) ככזו שהפרה את חובת הזהירות (ס' 252) וחובת ההגינות בפעילותיה ולתבוע אותה באופן אישי גם בגין העילה של הפרת חובת הזהירות. יצוין, כי ס' 54 לחוק מבהיר כי אין בייחוס פעולה או כוונה של אורגן לחברה (בהתאם לתורת האורגנים) – כדי לגרוע מהאחריות האישית של האורגן על מעשיו.

ג. נראה שבני ביצע את העסקה עם בעליו של המועדון בהרצליה תוך חריגה מהרשאה, שהרי נתון שתחום אחריותו הוא עריכת עסקאות עם לקוחות (להבדיל מעסקאות עם ספקים או משכירי נכסים) וונושא הפרסום ברשתות החברתיות, ובמיוחד נוכח הנתון שהדבר נעשה על דעתו של בני ובניגוד לדעתה של הדר שהינה המנכ"לית ובעלת השליטה בחברה. ס' 3 לחוק השליחות קובע את גדרי השליחות. בהתאם, ע"פ ס' 56 לחוק לעסקה זו אין תוקף, אלא אם החברה תאשר את הפעולה בדיעבד בידי הארוגן המורשה לכך (56(ב)) שבענייננו ככל הנראה מדובר בהדר שהינה המנכ"לית. או לחלופין, אם בעלי המועדון בהרצליה לא ידע ולא היה עליו לדעת (בחינה שתיעשה סובייקטיבית בנסיבות העניין) שהעסקה מתבצעת בחריגה מהרשאה ואז הוא יכול לכפות על החברה את העסקה. בפס"ד י.מ.ש השקעות בע"מ נ' כלל נקבע כי בחוליה הראשונה יש לבחון אם נכרת חוזה כדין מבחינת דיני החוזים (ובענייננו אין אינדיקציה של בעייתיות חוזית). בהמשך, בחוליה השנייה יש לבחון אם האורגן פעל בהרשאה ובגדריה. מאחר שבענייננו התשובה היא שלילית – יש לבחון את החוליה השלישית במסגרתה בודקים את נפקויות הפעולה החורגת מהרשאה, כך שיינתן תוקף להסכם דנן בתנאי שהדר אישרה אותו בדיעבד (כנדרש בס' 56(ב)) או שמנהל המועדון לא ידע ולא היה עליו לדעת על החריגה שביצע בני (כאמור בס' 56(א)). ע"מ לבחון האם המנהל מהרצליה ידע או עליו היה לדעת על החריגה מהרשאה, נקבע מבחנים שונים בפס"ד צ. בכור נ' ממשל ירושלים שעיקריהם כלל הידיעה הקונסטרוקטיבית (לפיה ישנה חזקה (שהיום היא ניתנת לסתירה) שאדם שעושה עסקים עם חברה מכיר את הוראותיה ולכן יודע על החריגה, אלא אם הוא יוכיח אחרת) וכלל הניהול הפנימי לפיו ישנה חזקה (שהיום היא ניתנת לסתירה) כי אדם לא צריך לדעת על עניינים שהם חלק מהניהול הפנימי של חברה.

ד. פוליסת הביטוח ניתנה לבני בהתאם לס' 258 ו-261 לחוק. העסקה שבני ביצע עם חברתו הדס נעשתה בניגוד-עניינים מובהק, כאשר מדובר בעסקה של אורגן (סמנכ"ל) עם חברה שלו, כאשר תמורת העסקה הנ"ל בני קיבל שכר של 40,000 ש"ח בחודש בעבור שירותיו כ"יועץ עסקי". ביצוע עסקה בניגוד עניינים והשאת רווח אישי מכך היא הפרה ברורה של חובת האמונים (ס' 254(א)(1)) כלפי החברה כך שבהתאם לס' 261(2) בני יוכל להינות מפוליסת הביטוח רק אם יוכיח שהוא פעל בתו"ל ושהיה לו יסוד סביר להניח שהעסקה שביצע לא תפגע בטובת החברה. בענייננו, נתון כי בני החליט על ביצוע העסקה רק לאחר שזיהה שהדר לא שולטת בנעשה בחברה, והעסקה נעשתה בתנאי שוק גרועים לחברה. על כן, נראה שהפרת חובת האמונים לא נעשתה בתו"ל וכי בני לא באמת האמין שהיא לא תפגע בטובת החברה בה הוא נושא משרה. עם זאת, יצויין כי במקרה של תביעה מצד הנושים בגין הנזקים שהוא גרם לחברה הוא עשוי להיות משופה ע"י חברת הביטוח לאור ס' 261(3) המאפשר לבטח את נושא המשרה בעבור חבות כספית שתוטל עליו לטובת אדם אחר ללא סייגים נוספים, כך שבני יוכל לטעון לתחולת ס' זה על פני ס' 261(ב). מעבר לכך, נראה שהעסקה גם נעשתה בחריגה מהרשאה (אמנם היא בתחום האחריות של בני מבחינת פרסום באינטרנט אך נתון שהיא נעשתה לאור העובדה שבני הבחין שהדר לא שולטת בחברה).

חלק ב'

2. התיאוריה החוזית מגדירה ומתארת את התאגיד כ"פקעת חוזים" וזו הגדרה ותיאור טובים מהבחינה הזו שתאגיד הוא למעשה "פיקציה משפטית", כלי ומכשיר מימוני יציר המשפט שנועד לקדם מטרות עסקיות-כלכליות ויעילות וצמיחה כלכלית. ואכן, יצירת חברה נעשית באמצעות תקנון וחוזים ראשוניים שהם למעשה הבסיס של החברה. כך, החברה כוללת בתוכה את כלל ההתקשרויות והחוזים למיזם מסויים, לרבות חוזים לגיוס הון (המניות למעשה), חוזים לגיוס אשראי ומימון (אג"ח, הלוואות שונות וכיוצ"ב), חוזי עבודה (לגיוס הון אנושי), חוזים עם ספקים, עם לקוחות, וכן הלאה. עם זאת, קיימות גם ביקורות על התייחסות כזו לחברה, כאשר התייחסות כזו מובילה לראות בחברה כ"כלי על המדף" ועשויה לייצר נזקים חברתיים. בנוסף, תאוריית אי הפריקות למשל, רואה בתאגיד ככזה שמתנתק מיוצריו מרגע שהתחיל לחיות בעצמו וזו תפיסה שמחזקת את האישיות המשפטית הנפרדת. אך לטעמי, נוכח המגמה להתיר הרמת מסך בעת הצורך דווקא התיאוריה החוזית היא המדוייקת יותר שמתארת נכונה את החברה.

3. ה-אקט הזה מ-1855 למעשה איפשר לראשונה להקים חברה בערבון מוגבל שהיא ישות בפני עצמה. כמובן שהחשיבות של זה מבחינת התפתחות הכלכלה המודרנית היא עצומה, כאשר חברות בע"מ הן הכלי שמאפשר ליזמים ואנשי עסקים לקחת סיכונים עסקיים שהם רצויים מבחינה כלכלית ותוחלת הרווח שלהם היא חיובית – אך בתור אנשים בודדים הם לא היו נוטלים את הסיכונים הללו. ה-אקט בא לידי ביטוי בפס"ד סלמון נ' סלמון בכך שבית הלורדים הבריטי מבין באותו מקרה שגם אם סלמון פעל בצורה לא מואד הוגנת – יש פה עניין גדול יותר מהמקרה הקונקרטי של סלמון ועל מנת שה-אקט האמור יקבל תוקף ומשמעות ויביא איתו את כל היעילות הכלכלית שמקווים שהוא יביא – חייבים לתת לו תוקף באמצעות הגנה על בעלי המניות מפני חובות חברה בע"מ ובאמצעות חיזוק האישיות המשפטית הנפרשת של החברה. על כן, בית הלורדים פסק לטובת סלמון, ואף שהוא הבין שאולי הוא עושה עוול לנושיו – הוא אמר שמעתה ואילך הציבור יילמד לבדוק עם מי הוא מתקשר בעסקים ולתת את המשמעות הנדרשת עם מדובר בחברה בע"מ.

4. חוק החברות מעניק בס' 192 לבעלי מניות מיעוט את הזכות שינהגו כלפיו בתו"ל כאשר יתר בעלי המניות מפעילים את זכויותיהם וחובותיהם כלפי החברה וכלפיו, וכן, את הזכות שבעלי המניות האחרים יימנעו מלנצל לרעה את כוחם בחברה. בנוסף גם את הזכות שלא להיות מקופחים ע"י בעלי מניות אחרים (192(ב)). גם סימן א' לחוק אשר מגביל את כוחו של בעל השליטה בחברה ציבורית מלרכוש את מניות המיעוט אלו סעיפים אשר למעשה מגנים על זכות הקניין של בעלי מניות המיעוט.