עילות התביעה לתביעה כנגד נורית ויהודה (כדירקטורים או בעלי שליטה) ושרון (כנושא משרה) היא הפרת חובת הזהירות (ס' 252א לחוק החברות) שמגיעה מדיני הנזיקין ונבחנת באמות מידה אובייקטיביות של "נושא משרה סביר" (ס' 253 לחוק). ע"מ לבסס את עילת חובת הזהירות יש למעשה להוכיח את יסודות עוולת הרשלנות לרבות נזק וקש"ס. כמו כן, קיימת גם עילת תביעה כנגד נורית ויהודה כבעלי המניות בחברה, כאשר ניתן להגיד שהם ביצעו מעין "הברחת נכסים" במהלך שבו הם העבירו את המניות לנאמנות למנכ"ל. בהתאם, ניתן יהיה לבקש מביהמ"ש הרמת מסך מלאה (ס' 6(א) לחוק) ולייחס לנורית ויהודה את חובות החברה או הרמת מסך מדומה (ס' 6(ב)) ולייחס לבעלי המניות רק את החוב הספציפי של התובעת.
- במקרה כזה נורית, יהודה ושרון יוכלו לטעון שהם קיימו את חובת הזהירות שלהם בהתאם לשנפסק בפרשת נשאשיבי נ' רינראוי. מאידך, התובעת תטען כי יש להחיל חובת זהירות גם נוכח ביטוח חדלות הפירעון מאחר שהיא הפסיקה לשלמו בשנת 2019 ולאור פרשת זלץ. בנוסף, במקרה בו החברה הוקמה עם הון רשום של 450,000 ש"ח, התובעת יכולה לדרוש הון זה מנורית ויהודה (בעלי המניות) גם ללא הרמת מסך וללא עילות תביעה אישיות כלל אלא בגין חבות החברה כלפיה בלבד.
- מידע זה יכול לעודד אותם לגבי מקרה בו הם יצליחו להמשיך להחזיק את החברה ולחלץ אותה מפירוק. עם זאת, אם מדובר בשימוש במניות "עץ-טיקה" כדי לפרוע את החובות הנוכחיים של החברה – שווי המנייה ייעשה ע"פ הערבת שווי שבעצם גוזרות שווי לפי צפי תקבולים עתידי. לכן, הדבר תלוי בהערכות שיעשו והדבר בהחלט יכול לסייע להם.
2.1 לאור פסק הדין שניתן לטובת אריאל והעובדה שהנאמנות לטובתה של ענבל לא נרשמה ברשם החברות, נראה שיש ממש בטענותיו המהותיות של אריאל בדבר זכותו ב-4% ממניות החברה. עם זאת, לדעתי, אין מקום להורות לחברה לרשומו כבעל מניות מאחר שקיים ניתוק בין החברה לבין הסכסוך של ענבל וזה לא מן עניינה של החברה. הסעד שעל אריאל לבקש לדעתי הוא צו עשה שיורה לענבל להעביר לאריאל 4% ממניות החברה. כך, גם לגבי הדיבידנד שחולק לאחר שקמה לאריאל הזכות המהותית במניות החברה, לדעתי על אריאל לתבוע מענבל ישירות כספים אלו ולא קמה לו כל עילה ישירה מול החברה עצמה.
2.2 אדאג שהעיקול יירשם גם ברשם החברות (בפרשת גרודנשטיין ביהמ"ש הורה לרשם החברות לרשום לרשום אצלו עיקולים זמניים), אך לא פחות חשוב – אדאג שהעיקול יירשם גם במרשם בעלי המניות בחברה עצמה. אם החברה תסרב לכך, קיימומים אמצעים משפטיים לאלץ אותה לרשום זאת.
2.3 גם בעניין זה נראה שלבנק לא קמה יריבות ישירה עם החברה וכלל לא ברור שהוא זכאי שביהמ"ש יצהיר את מבוקשו. שהרי, להצהרת ביהמ"ש שכל מניות החברה הן של תהילה יש השלכות שהן מעבר לתביעת הבנק וגם לא ברורה הנפקות המשפטית של המכתב שישי ברשות הבנק. ממילא, אם הבנק רוצה לפרוע את חובה הפרטי של תהילה מנכסי החברה עליו לבקש מביהמ"ש להרים את מסך ההתאגדות (ס' 6 לחוק) ולייחס את חובתיה הפרטיים לחברה. על כן, לטעמי, רק אם הבנק יצליח לשכנע את ביהמ"ש כי יש עילה להרמת מסך (חוסר תו"ל של תהילה ויתר תנאי ס' 6), יהיה מקום לבחון האם יש לראות בתהילה כבעלת מלוא מניות החברה.
3.1 עמדת הנאמן היא טענה להדחייה לפי ס' 6(ג) אשר מאפשר בדיוק את שביקש ולכן בדין יסודה (פרשת אפרוחי הצפון). מדובר בסעד מידתי יותר מהרמת מסך מלאה או מדומה ולכן מפרקים אכן נוהגים לבקש הדחייה במקרים כשבענייננו (פס"ד פרקץ נ' מיקרו קול). עוד יצוין, כי העובדה שכהן הינו בעל המניות היחיד בחברה רק מחזקת את טענותיו של הנאמן אך היא לא תנאי הכרחי וניתן לבצע הדחייה גם לבעל מניות שאינו יחיד.
3.2 לאור העובדה שבאותו יום שבו משך את הכספים, הוא גם הודיע לחברת "מנועים" שהחברה לא תוכל לפרוע את חובותיה כלפיה נראה שיהיה לכהן קשה לצלוח טענותיו. שהרי, הרעיון בהדחיית החוב לפי ס' 6(ג) הוא שאם החברה הגיעה להליך של פירוק וחלוקת נכסי החברה לפי סדר הנשייה – אז בעל המניה יהיה האחרון בתור כי לא יש הכי הרבה השפעה ואחריות במב אליו הגיע החברה. בהתאם, אם כהן הודיע בעצמו ומיוזמתו ל"מנועים" שהחברה שלו חדלת פירעון, מן הראוי שגם 100,000 השקלים שבאותו היום עוד היו בקופת החברה יושבו אליה. עם זאת, בנסיבות האירועון הנ"ל, גם כהן יוכל לטעון מנגד, שתביעותיו אינן נובעות מחוסר תו"ל או התנהלות שלו המפרה את חובת הזהירות לחברה (וכלל שלא עשה שימוש לרעה במסך ההתאגדות), אלא בשל השתלשלות נסיבות אשר הובילו את החברה לפירוק. על כן, יטען כהן, כי בכובעו כעובד החברה או מלווה שלה, הוא זכאי להיות נושה ככל נושה (ללא קשר להיותו בעל מניות) ולא קם היסוד של עילה הנדרש בס' 6(ג) לביצוע הדחייה (שהם בעצם התנאים של ס' 6(א)).
3.3 במקרה כזה מר כהן, בכובעו כמלווה של החברה, הוא גם נושה שלישי בסדר הנשייה (אחרי שעבודים קבועים ונושים בדין קדימה) ולכן אם לא תהיה הדחייה הוא ייקדם לנושים רבים (למשל לחברת "מנועים" אם היא לא מובטחת או בעלת שעבוד קבוע). לכן, כהן יטען כי בהתאם לרעיונות הבסיסיים והחשובים שנקבע בפס"ד סלומון (באנגליה) יש להעניק לו את המעמד של נושה (בשעבוד צף) לאור העובדה שקיימת אישיות משפטית נפרדת וכהן לא ביצע כל תרמית ופעולתיו היו לגיטמיות. מאידך, כיום נראה שהדבר יהיה קשה יותר, שעה שכהן הפך עצמו בעצמו לנושה מובטח בהלוואת בעלים כאשר הוא בעל המניות היחיד ויש בכך פסול (פס"ד רוזנצוויג נ' רוזנצוייג).