דיני עבודה – האם הקלטות במקום העבודה קבילות?

1.א. הכותבת במאמרה עומדת על כך שאמירתו של השופט רובינשטיין בפס"ד שמואלי בעייתית ביחסי העבודה ממספר טעמים. הכותבת עומדת על כך שמדובר באמרת אגב בלבד, שאומצה מקביעה קודמת של בית המשפט בפס"ד אהרוני. אמירתו של השופט רובינשטיין לא הייתה נחוצה לצורך ההכרעה האופרטיבית באותו עניין, אלא יובאה מקביעה בפס"ד אהרוני שתוחם במסגרת יחסי עבודה של עובד ציבור. כך למעשה נוצר מצב שבו קביעה שהתייחסה לעובדי ציבור ורצתה אך להגן מפני הפרקטיקה הזו של הקלטת שיחות כדי לא לפגוע בפעילות השוטפת שבה הציבור מעורב, אומצה "כבדרך אגב" אל תוך פסיקת דיני העבודה בכללותם. כמו כן, חרף העובדה שמדובר באמרת אגב, נראה כי הערכאות הדיוניות בתחום דיני העובדה אימצו אותן אל תוך פסקי הדין והפכו את האמירה הזו לכלל מחייב (עמ' 376–377 למאמר). הטעם העיקרי לביקורת של הכותבת נעוץ בהנמקת בית המשפט בעניין שמואלי (עמ' 380 למאמר). השופט רובינשטיין נימק את תופעת ההקלטות בעולם העבודה כאקט בלתי מוסרי אשר יש בו כדי לפגוע ביחסי העבודה בין הצדדים. היישום של הערכאות הדיוניות הביא לידי כך שהנימוק המוסרי, חלחל והשפיע על תוצאות משפטיות במישור של קבילות הראיה ומשקלה ביחס לתוצרי ההקלטות. הכותבת טוענת, כי ההמשגה של בית המשפט העליון וכפועל יוצא מכך היישום בערכאות של דיני העובדה היא שגויה. לגישתה, אין לדון בסוגיית ההקלטה במקום העבודה ללא ידיעת המוקלט כשאלה של מוסר. הכותבת סבורה כי מדובר באימוץ עיוור תוך התעלמות ממספר סוגיות מהותיות שרלוונטיות ביתר שאת ליחסי העבודה. עד כה, מרבית התיקים בישראל, עסקו בשאלת זכותם של עובדים לפרטיות מפני מעקב של המעסיק כמי שמחזיק במרבית אמצעי המעקב והאיסוף במקום העבודה. פסיקה כזו אינה מאפשרת ניתוח משפטי סדור המבוסס על אמות מידה בסיסיות בדיני העבודה והיא בחינת פערי הכוחות בין המעסיק לעובד (עמ' 372 למאמרה). בעוד שבעבר למעסיק הייתה בלעדיות ביכולת ובאמצעים לבצע מעקב על העובד, כיום ההתפתחות הטכנולוגית אפשרה מעקב נגד. המחברת סבורה, כי אין להתעלם מזהות מהקליט וכן לא מטעמי ההקלטה. המגמה השלטת בפסיקה בנושא מלמדת כי במרבית המקרים מדובר בעובדים אשר מקליטים את המעבידים, אך עיקר הדיון מופנה דווקא לפרטיות המעסיק וביכולתו להתגונן מפני הקלטות עובדיו. יישום אמרת האגב של השופט רובינשטיין ללא ניתוח משפטי סדור במסגרת המוצעת על ידי המחברת, מביאה לידי כך שבתי המשפט מתעלמים מאותן הקלטות שברוב המוחלט של המקרים מהווה ראיה יחידה להתנהגויות פסולות (ואף פליליות) שנעשו במקום העבודה, לעיתים קרובות, ללא כל אפשרות להוכיח טענות באמצעות ראיות חלופיות וחיצונית מלבד ההקלטה.

ב. המחברת סבורה כי הדרך המשפטית הנכונה והראויה לבחינת סוגיות של הקלטה ללא ידיעת המוקלט היא ניתוח המבוסס על דיני הגנת הפרטיות, תוך שימת לב לפערי הכוחות בין העובד למעסיק. לגישתה, ניתוח בכלים אלה מוביל למסקנה כי הנחת המוצא היא לאפשר הקלטות במקום העבודה (כאקט) ולאפשר הגשת הקלטות ללא ידיעת המוקלט כראיה בהליך המשפטי (מבחינת קבילות). המחברת סבורה, כי יש להותיר שיקול דעת לבית המשפט לעניין משקל הראיה, לכן ההסדר המוצע על ידה כפוף לשמירה על תום לב מוגבר בדיני עבודה. לפי הצעתה, ניתן לבחון את תום הלב באמצעות עקרון המידתיות והסבירות. המחברת עומדת על כך שהקלטה ללא ידיעת המוקלט, שנעשית על ידי העובד, אינה עולה כדי האזנת סתר ומכאן שאין מקום לקבוע כלל גורף בדבר קבילות (עמ' 384–387 למאמרה). המחברת מתמודדת אף הקושי הטמון בשאלה האם הקלטה במסגרת יחסי העבודה, ללא ידיעת המוקלט, עולה כדי פגיעה בפרטיות. ישנם מקרים שבהם ייתכן כי הקלטה תעלה כדי פגיעה בפרטיות לפי ס' 2 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א–1981. אולם, במצבים שבהם לא ברור האם הקלטה עולה כדי פגיעה בפרטיות, יש לפתוח בשאלה מקדמית, האם כלל ההקלטה עולה כדי פגיעה בפרטיות. בחינת השאלה הזו צריכה להיעשות לפי מהות הזכות לפרטיות – בעלות על הזכות, היקפה, גבולותיה והצדקות לקיומה (עמ' 388 למאמרה). אולם, מאחר שמדובר בנסיבות הקשורות ליחסי העבודה על מאפיינם הייחודי, המחברת מציעה שתי אמות מידה עיקריות לבחינת מאפייני השיחה: זהות המשוחחים ונסיבות השיחה. כך אפשר לוודא בכל עת האם מדובר בשיחה הקשורה לליבת העיסוק, שיחה עם המעסיק, או שיחה עם לקוח, אינטרסים לגיטימיים של צדדים שלישיים, חסיונות דיני הראיות ועוד. כך גם יש לבחון מהן נסיבות השיחה, באיזה שלב נעשתה במהלך העסקה ועוד (עמ' 389 למאמרה). המחברת מציעה הסדר מאוזן שיהווה מעין מסננת. אף על פי שאין לגישתה הצדקה למתן הגנה משפטית גורפת מפני הקלטה, אין זה ראוי להתיר את ההקלטה בכל מצב. לפיכך, המחברת מציעה לבחון את תום הלב תוך שימוש במבחני המידתיות כאמת מידה ראויה. המחברת עומדת על כך שעקרון המידתיות מהווה סטנדרט התנהגות רלוונטי למנעד רחב של נסיבות שאינן מוסדרות בהכרח בחקיקה או תחת חובת תום הלב. משום כך, יש בעקרון זה כדי לסייע לבתי הדין. המחברת אף מדגישה כי עקרון זה לא נעלם מעיני השופטים בבתי הדין לעבודה בסוגיות מגוונות כגון: התארגנות, שביתה, שלילת פיצויי פיטורין, הטלת סנקציה פלילית על מעסיק או על עובד. המחברת מדגישה, כי לאור המגמה לפיה מרבית ההקלטות נמצאות בידי העובדים, יש לנהוג בזהירות ובגמישות לגביהם. על פניו, לא קיים קושי או מניעה לבחון את מידתיות כל אחד מהצדדים ליחסי העבודה. עם זאת, אין להתעלם מפערי הכוחות כאמת מידה מכוננת לצורך בחינת תום הלב ובחינת המידתיות. הקלטה שנעשית על ידי עובד, היא על פי רוב המצב היחידי שבו העובד נמצא בשוויון כוחות יחסי עם המעסיק (עמ' 390–394 למאמרה). לסיכום, יש לאפשר גמישות בכל הנוגע להקלטות ביחסי העובדה, אין בנמצא עניין של קבילות, אלא שאלה של משקל. מבחני המידתיות יכולים להוות תחליף לבחינת פגם המוסרי, באמצעות בחינה משפטית, אשר בוחנת האם ניתן היה להשיג את המטרה באמצעים פוגעניים פחות מאשר ההקלטה ללא ידיעה או בשל השימוש שנעשה עם ההקלטה. בתי הדין צריכים לבחון כל מקרה לגופו, תוך התייחסות לנסיבות יחסי העבודה ולפערי הכוחות בין הצדדים.

2.א. בית הדין ידחה את תביעת החברה נגד איתי ויקבע כי מדובר לאור היות החוזה פסול בהתאם להוראות ס' 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג–1973. הסוגייה המתוארת בתיאור המקרה מעלה שאלה האם בנסיבות המקרה חברת חגיגות רשאית הייתה להגביל את עיסוקו של איתי במסגרת תניית אי תחרות (פס"ד צ'קפוינט). יצוין, כי נושא זה אינו זכה לעיגון חקיקתי, אלא להתייחסות פסיקתית, אף על פי שנראה כי מעלה מתח בין זכויות חוקתית, זכות הקניין של המעסיק לפי ס' 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וכן זכות העובד לחופש עיסוק לפי ס' 3 לחוק-יסוד: חופש העיסוק. בפס"ד סער נקבע, כי ככלל הגבלת תחרות עשויה להיות מוצדקת כאשר ישנו אינטרס קנייני או מעין קנייני כבד משקל המצדיק את הגבלת חופש העיסוק של העובד. כמו כן, נקבע כי יש להבחין בין אינטרס לגיטימי בדמות שמירה על הקניין של המעסיק לבין אינטרס שאיננו לגיטימי ונועד במהותו כדי להגביל הלכה-למעשה את חופש העיסוק של העובד. הגישה השמרנית שהוצגה בפס"ד צ'קפוינט הבחינה בצורה חד-ערכית בין מצב שבו העובד שסיים העסקתו במקום העבודה אכן מחזיק בסודות מסחריים (בתוך כך הוא כפוף לס' 5 ו-6 לחוק עוולות מסחריות) לבין הגבלת תחרות ללא סוד מסחרי. בעניינו, איתי אמנם עבד 6 שנים בחברה ועסק בתחום ההתמחות של החברה, מוזיקה דרום אמריקאית, אך ברי כי לא החזיק בסודות מסחריים. כך גם לא ברור האם קיבל הכשרה מיוחדת שיש בה כדי לחזק מעט את נושא מומחיות החברה והתפקיד, כפי שארע בפס"ד ארקיע. נוסף על כך, גם אם היה מקבל הכשרה מיוחדת, אין די בכך כדי להגביל באופן גורף את חופש העיסוק של העובד. אלא, בדומה לנקבע בפס"ד עמיחי, יש לבחון את עלות ההכשרה, מי נשא בעלות, מי הנהנה העיקרי ממנה, תוכן ההכשרה ומטרתה, זמן ההכשרה ועוד. בעניינו, לא ברור האם בכלל איתי כלל קיבל הכשרה ואם כן, האם היא עולה בקנה אחד עם השיקולים הללו. כך גם ניתן לבחון האם מדובר בתניה גורפת, במובן זה שחברת חגיגות מחתימה את כלל עובדיה או שמדובר בתניה ייחודית לאיתי. יש לתת את הדעת למספר אלמנטים נוספים מלבד היעדר קיומו של סוד מסחרי. ראשית, מדובר בהגבלה משמעותית של 3 שנים מתום העסקתו בחברה, כך שהדבר עולה כדי פגיעה שאיננה סבירה או מידתית. שנית, ניכר כי לא רק שאיתי לא קיבל הכשרה מיוחדת, אלא גם לא קיבל תמורה כנגד הגבלת עיסוקו. מכל מקום, גם אם היה מקבל תמורה משמעותית בגין התניה, סביר כי בית הדין היה מתערב בתוכן התניה ומצמצם אותה (פס"ד פלייטיקה). כך גם יש לבחון את תום ליבו של איתי שהחליט לפתוח חברה העוסקת בתחום זה, לאור פס"ד צ'קפוינט. בעניינו, איתי המתין פרק זמן של חצי שנה (אף אם היה מדובר בסוד מסחרי, סביר כי בית הדין היה מתערב, כאמור לעיל), וזאת תוך כיבוד ההסכם עם חברת חגיגות. כמו כן, ניכר כי אף לא פעל באופן מכוון כדי לגרום לחברת חגיגות נזק בכך שאיתי לא פנה ללקוחותיה, לא ברור אם הוא עובד בסמיכות גיאוגרפית לחברת חגיגות ובעיקר אינו עוסק רק במוזיקה דרום אמריקאית. לאור האמור, בית הדין יקבע כי לא נפל כל פגם בהתנהלותו של איתי וכי אין מקום להכיר בתניה זו בנסיבות העניין.

2.ב. עולה השאלה האם בית הדין יכיר כי התקיימו בין ענת ויריב יחסי עבודה, וזאת לצורך הכרה בזכויות הסוציאליות הנלוות, הנובעות מאותה הגדרה. כלומר, לצורך הכרה בתביעתו והיעתרות לסעדים המבוקשים על ידו. ראשית, אין חוק בישראל המחייב הסדרת יחסי עבודה באמצעות חוזה. נושא זה עדיין נותר כהצעת חוק. שנית, גם במקרה שבו צדדים כרתו ביניהם הסכם באופן וולנטרי, הרי שהגדרת עובד-מעביד היא הגדרה שבעובדה לפי בג"ץ מור הנקבעת לפי המצגים השונים והנסיבות שאפפו את העבודה עצמה. במילים אחרות, הקביעה נסמכת על עובדות כל מקרה לגופו, תהא ההגדרה של הצדדים ככל שתהא. בנוסף לכך, אין בעובדה שמשכורתו של יריב משולמת באמצעות תלוש שכר כדי לקבוע כי מתקיימים יחסי עובד-מעביד. המבחן הקובע לצורך הגדרה זו הוא המבחן המעורב, בהתאם לבג"ץ מור. יצוין, כי בעבר מבחן ההשתלבות היה המכריע ואילו כיום הוא מהווה מבחן משנה בתוך מבחן המעורב. בעניינו, מבחן השליטה והכפיפות אינו רלוונטי מאחר שענת מהווה מעין "מפעל". כך גם ניכר, כי יריב עונה למבחן הקשר האישי, כלומר, הוא מבצע את משימות אבטחת המידע באופן אישי ובלעדי, כך גם ייתכן כי הוא עוסק בליבת העיסוק של החברה של ענת. הקושי נעוץ במבחן ההשתלבות. מצד אחד, ניתן לטעון, כי יריב משולב ב"מפעל" של ענת, מכיוון שהוא מקדיש מזמנו, מרצו ומהידע שלו עבור המפעל של ענת. לכן, הפאן החיובי עשוי להתקיים. מצד שני, ניתן לטעון, כי יריב אינו מקיים את הפאן השלילי. יש לבחון האם יריב הוא הלכה למעשה הוא קבלן וכי יתר החברות שלהן הוא נותן שירות הן בגדר לקוחות. אולם, ספק אם עניין זה מתקיים. יריב פועל באופן עצמאי ולא מחזיק עובדים משלו, יריב אינו בהכרח נושא בהוצאות הייצור (יתכן כי זה מגולם בשכרו), הרווח וההפסד כתוצאה מפעילותו אינם מוטלים עליו. כך, גם מבחני העזר מטים למסקנה כי יריב דווקא עובד ואינו קבלן עצמאי – ישנה תבנית העסקה קבועה אצל ענת (לרבות ימים, שעות ואחוז משרה), צורת התשלום היא באמצעות תלוש שכר ולא באמצעות חשבוניות מס. אולם ביחס לפאן השלילי, נראה כי יריב אינו פועל באופן בלעדי במקום אחד ובפועל מעניק שירותים זהים ביתר הזמן ל5 מקומות עבודה שונים, מהווים לקוחות נוספים. לאור האמור, ייתכן כי לאור היעדר התקיימותו של הפאן השלילי, בדומה לפס"ד גולדמן, בית הדין יקבע כי לא מתקיימים יחסי עובד-מעביד ולאור כך, תביעתו של יריב עשויה להידחות. מן הצד השני, יכול בית הדין לקבוע, כי בהינתן שיריב מועסק ביתר החברות באותה תצורה, הוא לא מקיים כעניין שבעובדה את הפן השלילי, ולפיכך בהתקיימות הפן החיובי, כאמור לעיל, ייתכן שדווקא ייקבע כי יריב אכן מועסק אצל ענת וכי הוא מהווה עובד של מעסיקים.