עתירה נגד משרד החוץ בעניין חופש המידע – משפט מנהלי

תשובה 1

הבקשה של העיתון למשרד החוץ הוגשה מכוח הזכות למידע המעוגנת בס' 1 לחוק חופש המידע (זכות העיון הציבורית), וכן, בהתאם להוראות ס' 7 לחוק המגדיר את נוהל הגשת הבקשות והטיפול בהן. העתירה לביהמ"ש לעניינים מנהליים הוגשה מכוח ס' 17 לחוק.

יש לבחון האם החוק חל על משרד החוץ והביטחון, כאשר ס' 2(1) לחוק (תחת הגדרת "רשות ציבורית" כולל את משרדי הממשלה ולכן החוק חל עליהם.

סירוב משרד החוץ לבקשה נומק (כנדרש בס' 7(ו) לחוק) במספר טעמים שלהם יש הוראות חוק רלוונטיות:

פגיעה ביחסי החוץ של המדינה, וכן, פגיעה בביטחון המדינה – הינם נימוקים אשר בהתאם לס' 9(א)(1) לחוק אסור לרשות הציבורית למסור לפרט גם אם הרשות חפצה בכך. כך, גם הטיעון של פגיעה בז' לפרטיות (שיש בו ממש לאור העובדה שבארוחה נכחו רבים ממשפחתו של איש המנהל) מהווה עילה אשר בהתאם לס' 9(א)(3) לרשות אסור למסרו. יצויין, כי לגבי זהותו של ראש שלוחת המוסד הישראלי בארה"ב (שפרסום שמו אסור ע"פ חוק) – ס' 9(א)(4) קובע כי לרשות אסור למסור את זהותו מאחר שאין לגלות את זהותו ע"פ כל דין.

הטענה כי הבקשה מהווה הכבדה ושיבוש התפקוד התקין של משרד החוץ והביטחון, יכולה להישען על ס' 9(ב)(1) אשר מגדיר שבמקרים כאלו הרשות הציבורית אינה חייבת למסור את המידע, אם כי היא רשאית לעשות זאת. בפס"ד משרד התחבורה ביהמ"A פירש את המונח "עלול לשבש" כדרישה ל"וודאות קרובה" לשיבוש קשה רציני וחמור. מבחינה זו, ביהמ"ש לעניינים מנהליים יצטרך לבחון לאיזה שיבוש מתייחסים משרדי החוץ והביטחון והאם מדובר בוודאות קרובה לשיבוש קשה וחמור.

בהמשך לכך, ס' 10 לחוק קובע כי בעת סירוב הרשות עליה לתת דעתה לענינו של המבקש במידע ולעניין הציבורי שבגילוי המידע מטעמים של שמירה על בריאות או ביטחון הציבור או על איכות הסביבה. העיתון יטען כי קיים בענייננו אינטרס (עניין) ציבורי מובהק בחשיפת יתנהלות השלטון והרשות לא נתנה דעתה מספק לאינטרס זה. מאידך, הרשות תטען שהאינטרס הציבורי שמייצג העיתון הוא אינו אינטרס ציבורי של בריאות, ביטחון או איכות סביבה ולכן יש לדחות טענת העיתון בעניין זה. עוד יטען העיתון, כי בהתאם לס' 11 לחוק הרשות יכולה להעביר לפחות מידע חלקי (מידתיות). כך לדוגמה, ניתן להעביר מידע על זהות סגן שר הביטחון הישראלי ועל עלויות הארוחה, ולהימנע מלחשוף את זהות המשתתפים שקשורים באופן הדוק יותר לארה"ב (ע"מ להימנע מפגיעה ביחסי חוץ וביטחון). לאור אלו, העיתון עשוי לבקש מביהמ"ש לפסוק בהתאם לס' 17(ד) על מסירת לפחות חלק מהמידע המבוקש (ללא זהות איש המוסד בארה"ב לאור סיפת ס' 17(ד)) בהתאם למבחני המידתיות מהפסיקה (פס"ד אורון, פס"ד המועצה להשכלה גבוהה).

תשובה 2

לטעמי, מדובר בסוגיית שקילת "שיקול זר" שהיא עילה המהווה חלק מחובת הרשות לפעול במתחם שק"ד המינהלי. קרי, ניגוד עניינים אישי או מוסדי של עובד ציבור במילוי תפקידו, עשוי להוות עילה לעתירה מנהלית של פגם בשק"ד הרשות והסעיף המוצע מכריע בכך שהוא אוסר על זה. הפסיקה הייתה חלוקה והשאירה בצריך עיון את השאלה האם במקרים שבהם קיים ניגוד עניינים מסויים (קרי, עניין נוסף, אישי או מוסדי, של איש הרשות בנוסף לשיקולים הענייניים של הרשות והציבור), אך העניין האישי או המוסדי לא השפיע מהותית על ההחלטה וההחלטה המנהלית נמצאת במתחם שק"ד המנהלי מבחינת השיקולים העינייניים שלה – האם יש לפסול את ההחלטה (שכן נמצאת בתחום מתחם השק"ד הסביר) או שמא יש לבטלה רק בשל ניגוד העיניינים.

בנוסף, גם מבחינת הסוגיה של כללי הצדק הטבעי, ניתן לומר שהסעיף מסדיר את הנושא של איסור משוא פנים וניגוד עניינים שהוא איסור גורף יציר הפסיקה עד כה (פס"ד סיעת הליכוד ופס"ד ראשל"צ נ' הוועדה לביקת מינויים). יצוין, כי בשונה ממשוא פנים (שכבר מדבר על הטיה בפועל, פס"ד אבן הבונים ופס"S בן-דוד) מצב של ניגוד עניינים לא בהכרח ישפיע על ההחלטה המנהלית, כאמור, ולכן כאשר מתקיים ניגוד עניינים ללא משוא פנים – הפסיקה השאירה בצריך עיון האם יש עילה לביטול ההחלטה מנהלית. הס' המוצע בעניינו סוגר את הסוגיה מבחינה זו.

לכן, הרציונאלים של הסעיף דנן הם הצדקה תועלתנית ע"מ לשמר את קידום האינטרס הציבורי; הצדקה אינהרנטית (דאונטולוגית) מבחינת טוהר ההליך; וכללי האמון שדורשים את האיסור על משוא פנים ע"מ לשמר את אמון הציבור בשלטון ושיטת הממשל.

תשובה 3

לטעמי נראה כי מדובר בשאלה של סמכות. האם לשר הפנים יש הסמכות לקבל את ההחלטה דנן? מאחר שס' 2(ג) לחוק הכניסה לישראל (שהינו חקיקה ראשית) קובע כי שר הפנים רשאי לקבוע לגבי עובדים זרים בתפקידים מסוימים או לגבי סוג עובדים – שהם לא יצטרכו היתר בהתאם לס' 1יג לחוק עובדים זרים – נראה שעצם הקביעה של מכסה שנתית של רישיונות לעובדים זרין עבור תעישיית ההייטק עשויה להיחשב להחלטה הנמצאת תחת הסמכות שניתנה לו בסיפת ס' 2(ג) לחוק הכניסה לישראל. עם זאת, בהחלט ניתן לטעון ש"עובדים זרים עבור תעשיית ההיטק" זו הגדרה שלא מקיימת את הדרישה שאת ה"פטור" מהיתר כאמור שמוסמך שר הפנים לתת יהיה לגבי עובדים בתפקידים מסויימים או סוגי עובדים. שהרי, אם המכסה מהווה מכסה לעובדי ניקיון וכיוצ"ב עבור תעשיית ההיטק עושה הרושם שהמוחטאת כוונת הסמכות שהעניק המחוקק לשר הפנים כאשר רצה לאפשר להקל על כניסת עובדים זרים לתפקידים או להכשרות מקצועיות מסויימות. בנוסף, ס' 2(ג) קובע כי על שר הפנים לציין באשרה וברישיון שניתנו לעובד זר את תחום עיסוקו, כאשר לא ברור האם החלטת הממשלה מקיימת את דרישת מחוקק זו. האם ניתן לקבוע תחום עיסוק למכסה של עובדים?

לאור אלו, ניתן לטעון כי ההחלטה דנן אינה מקיימת את עקרון חוקיות המנהל ואת יסוד ההסמכה הנדרש לכל פעולה שלטונית.

שאלה נוספת היא האם עצם קביעת מכסה שנתית של עובדים זרים אינה מהווה חריגה מסמכות כאשר ס' 2(ג) לחוק הכניסה מתנה את האשרה בהיתר לפי ס' 1יג לחוק עובדים זרים (למעט החריג של אישור שר הפנים לעובדים במקצועות או מסוגים מסויימים), וס' 1יג קובע על הממונה (מטעם משרד הפנים)להתיר בכתב את העסקתו של כל עובד ועובד. דהיינו, המחוקק יצר הסדר שבו כל עובד זר המבקש להיכנס ולעבוד בישראל דורש באופן פרטני את אישורו וחתימתו של גורם במשרד הפנים, ואילו קביעת מכסת העובדים הזרים ע"י הממשלה מאיינת את דרישת מחוקק זו ולכן ניתן לראות בהחלטת הממשלה דנן משום חריגה מסמכות לדעתי.

טיעון אפשרי, צירתי ומרחיק לכת יותר כנגד החלטת הממשלה, יכול להיות שמדובר בפגיעה בכלל ההסדרים הראשוניים. כך ניתן לטעון כי בשונה מהכנסת עובדים זרים תוך בדיקה פרטנית של כל עובד שנכנס, קיבעת מכסות של עובדים זרים כבר מהווה הסדר חדש שטרם טופל והוסדר בחקיקה ולכן ראוי שההחלטה דנן תאושר ע"י הכנסת. בחינת השאלה האם מדובר בהסדר ראשוני תיעשה לפי המבחנים שנקבעו בפסיקה: פגיעה בחרויות הפרט ובעקרונות חוקתיים – כאשר בענייננו בהחלט מדובר בנושאים הנוגעים בליבם של זכויות האדם, עניין המחזק את הנטייה לדרוש הסדרה ראשונית ע"י המחוקק (פס"ד המרכז האקדמי- ייצוא הגז); מידת ההשפעה על הציבור – ככל שהשפעת המכסה הנ"ל על הציבור גדולה יותר כך ניטה לדרוש שההחלטה תוסדר ע"י הכנסת; היקף ההשפעה; עד ההכרעה שנויה במחלוקת; עלות ההכרעה; מעורבות עתידית של המחוקק; דחיפות ההכרעה – לטעמי אין בענייננו דחיפות כזו המצדיקה ויתור על הסדרה ראשונית של הכנסת; הפיכות ההחלטה – מבחינה זו נראה כי מדובר בהחלטה הפיכה, עניין שדווקא מחליש את הצורך באישור הכנסת; מורכבות משפטית.

שר הפנים יטען כי מדובר בהפעלה של סמכות עזר לחוק הראשי או לסמכות טבועה שלו, כאשר הוא יעטן כי בהתאם למבחני הפסיקה מתקיימת זיקה מספקת בין סמכות העזר לתפקיד הראשי שהוטל על הרשות, שהרי מסמכות משרדו להעניק היתרים וההיבט של המכסה הוא רק נלווה ועזר לסמכות ראשית שקיימת (כך יהיה לטענתו), קרי, מדובר בסמכות עזר אשר עוזרת במילוי התפקיד הראשי שהסמיך החוק ולא מפריעה לו. כך, תטען הממשלה כי שר הפנים פעל בהתאם לס' 17 לחוק (לגבי סמכויות עזר) ותטען כי מדובר בקביעה של נוהל עבודה ואין בקביעת מכסה משום הסדר חדש (בהתאם לס' 17(א)). מנגד, עותרים כנגד ההחלטה יטענו כי מאחר שמדובר בפגיעה בז' אדם ועקרונות חוקתיים אז נדרשת הסמכה מפורשת בחוק וס' 17 לא יכול לסייע לממשלה. לחלוןפין, הממשלה תטען כי היא פעלה במסגרת סמכותה השיורת מכוח ס' 32 לח"י הממשלה, אך לטעמי אין בכך ממש מאחר שקיים הסדר ממצה למדי בנושא התרת כניסה של עובדים זרים כך שלא מתקיים המצב הראשון של הסמכות השיורת לגבי סמכות שלא מצויין למי היא שייכת, ואף לא מתקיים המצב השני לגבי לאקונה בחוק (פס"ד עיריית קריית גת).

תשובה 4

כחלק מכללי הצדק הטבעיים קיימת זכות הטיעון של הפרט והחובה של הרשות להעניק את זכות הטיעון. חריג צורך לחובה לקיים את כללי הצד הטבעי עוסק במקרים שבהם הצורך הציבורי לפעולה המנהלית גובר על המשקל של החובה להעניק לפרט זכות טיעון בעניין אותה החלטה מנהלית, וזא חריג הצורך מאפשר לדחות את זכות הטיעון של הפרט לשלב מאוחר יותר ע"מ שהרשות תוכל לקיים באין מפריע את הפעולה שהאינטרס הציבורי מחייב. כך למשל בפס"ד ברמן נקבע כי חובת השימוע של הרשות (שהיא החובה המקיימת את זכות הטיעון של הפרט), היקפה וצורתה – ייקבעו כתלות בנסיבות הקונקרטיות, לרבות חומרת הפגיעה הצפויה בפרט אך גם המשאבים והזמן שהדבר דורש מהרשות. בהמשך לכך, בפס"S מלאך נקבע כי זימון של יותר מידי מתנגדים מעיד על היעדר "לב פתוח ונפש חפצה" מצד הרשות שגם הוא קריטריון חובה על הרשות במסגרת חובת השימוע שלה.

על כן, ניתן לומר ש"חריג הצורך" מגלם הצדקה לביצוע "שמיעה מאוחרת" של הפרט באופן שעדיין מקיים את חובת השימוע של הרשות. מדובר בשימוע מאוחר כחריג לחובת השמיעה המוקדמת (באופו עקרוני השימוע מוכרח להיות בטרם המעשה המנהלי), כאשר במקרים בהם קיים צורך, כורח או דחיפות שלאורם "מכשירים" את פעולת הרשות בטרם קיום שימוע, ולאחר מכן היא מחוביית בקיום שימוע מאוחר ע"מ "להמתיק את הגלולה".

ולסיכום "חריג הצורך", אשר הולך יד ביד עם "חריג הדחיפות", הינו היבט אחד מיני היבטים שונים של איזון אינטרסים שבימה"ש לעניינים מנהליים נדרש להפעיל במקרים של החלטת מנהלית שהתקבלה ללא שמיעה מוקדמת.